Kaufvertraglicher Aufwendungsersatz für Ein- und Ausbaukosten und Lieferantengregress

17.04.2018

I. Ersatz von Ein- und Ausbaukosten durch den Verkäufer

439 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung regelt eine Ersatzpflicht des Verkäufers einer Sache für erforderliche Aufwendungen für

  • das Entfernen der mangelhaften Sache und
  • den Einbau oder
  • das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache,

wenn der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck

  • in eine andere Sache eingebaut oder
  • an eine andere Sache angebracht

Für die Ersatzpflicht spielt es keine Rolle, ob der Ein- und Ausbau erfolgt, um statt der mangelhaften eine neu gelieferte Sache einzubauen oder einen Mangel an der eingebauten Sache zu beheben.

Anders als noch im Gesetzesentwurf vorgesehen, wurde dem Verkäufer kein Wahlrecht eingeräumt, den Ein- und Ausbau selbst vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Der Käufer hat somit stets Anspruch auf einen Aufwendungsersatz in Geld.

 1. Rechtslage bis zum 31.12.2017

Die Neuregelung entspricht zum Teil der auf die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 1999/44/EG vom 25.05.1999 und das EuGH-Urteil v. 16.06.2011 zu C-65/09 und C-87/09 gestützte BFH-Rechtsprechung. § 439 BGB Abs. 2 BGB wurde seitdem für Verbrauchsgüterkaufverträge (B2C) richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, dass der Verkäufer einer mangelhaften Sache auch Ein- und Ausbaukosten zu tragen hat (BGH v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, sog. Fliesenfall).

Für Kaufverträge zwischen Unternehmern (B2B) hat der BGH eine entsprechende Anwendung dagegen bislang abgelehnt (z.B. BGH v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11). Bei B2B-Verträgen konnten entsprechende Aufwendungen deshalb nur bei einem Verschulden des Verkäufers im Wege des Aufwendungs- oder Schadenersatzes verlangt werden. Zwar wird das Verschulden grundsätzlich vermutet, der Verkäufer kann diese Vermutung jedoch widerlegen. Hierfür trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Für ein Verschulden des Herstellers haftet der Verkäufer nicht.

 2. Rechtslage seit 01.01.201

 439 Abs. 3 Satz 1 BGB differenziert bei allen seit dem 01.01.2018 abgeschlossenen Kaufverträge für die Ersatzpflicht der Ein- und Ausbaukosten dem Grunde nach nun nicht mehr nach der Person des Endkunden.

Gleichwohl bestehen nach wie vor Sonderregelungen beim Verbrauchsgüterkauf. So kann nach § 475 Abs. 6 BGB ein Verbraucher nun vom Unternehmer einen Vorschuss verlangen für die voraussichtlichen Ein- und Ausbaukosten sowie die gemäß § 439 Abs. 2 BGB zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen (insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten), die vom Unternehmer zu tragen sind.

Ersatzfähig sind stets nur erforderliche Aufwendungen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für eine vertretbare, d h. geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme zur Mängelbeseitigung erbringen konnte und musste.

Nach § 439 Abs. 1 BGB hat der Käufer ein Wahlrecht bezüglich der Art der Nacherfüllung. Er kann demnach die Behebung des Mangels an der gelieferten Sache oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Wenn dem Verkäufer eine Art der Nacherfüllung nicht möglich oder unzumutbar ist, kann er grundsätzlich auch die andere Art der Nacherfüllung bei unverhältnismäßigen Kosten verweigern und wird hierdurch insgesamt von seiner Nacherfüllungspflicht frei.

Nach dem EuGH ist diese Regelung für den Verbrauchsgüterkauf nicht europarechtskonform und deshalb dort nicht länger anzuwenden. Ist die andere Art der Nacherfüllung wegen der Höhe der –erforderlichen – Aufwendungen für den Ein- oder Ausbau unverhältnismäßig, kann der Verkäufer deshalb nur den Aufwendungsersatz nach § 475 Abs. 4 BGB auf einen angemessenen Betrag beschränken. Für die Frage der Angemessenheit sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels (z.B. Einschränkung der Verwendungsfähigkeit oder ästhetischer Fehler) zu berücksichtigen. Von einer gesetzlichen Kostenobergrenze wurde bewusst abgesehen.

 3. Gewährleistungsausschluss

Nach § 309 Nr. 8 Buchst. b Doppelbuchst. cc BGB kann diese Ersatzpflicht für Ein- und Ausbaukosten nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen oder beschränkt werden.

Zwar ist § 309 BGB bei der Verwendung von AGB gegenüber einem Unternehmer nicht unmittelbar anwendbar. Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB findet in diesen Fällen jedoch auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 309 BGB genannten Vertragsbestimmungen führt. Allerdings ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche sowie die besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs angemessen Rücksicht zu nehmen. Im Ergebnis kommt dem Klauselverbot damit auch hier eine starke Indizwirkung zu, etwaige Ausnahmen werden von der Rechtsprechung konkretisiert werden müssen.

Hatte der bereits bei Vertragsschluss Kenntnis von dem Mangel, sind nach § 442 BGB sämtliche Gewährleistungsrechte ausgeschlossen. Der Anspruch auf den Ersatz der Ein- und Ausbaukosten ist darüber hinaus auch dann ausgeschlossen, wenn der Käufer vor dem Einbau oder Anbringen der Sache Kenntnis von dem Mangel erlangt.

Bei einem beidseitigen Handelsgeschäft ist überdies die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Käufers nach § 377 HGB zu beachten. Der Käufer muss die Ware unverzüglich nach Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, untersuchen und, wenn sich hierbei ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich hiervon Anzeige machen. Andernfalls gilt die Ware als genehmigt, wodurch die Gewährleistungsrechte des Käufers entfallen.

Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden. Das hat insbesondere auch ein Wiederverkäufer zu beachten, wenn sich der Mangel erst bei seinem Kunden offenbart. Dann muss er unverzüglich nach Erhalt der Mängelanzeige seines Kunden seinen Lieferanten hiervon in Kenntnis setzen.

Die Rechte entfallen dagegen nicht, wenn der Mangel bei der Untersuchung nicht erkennbar war oder der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat und deshalb nicht schutzwürdig ist.

II. Lieferantenregress

Einen verschuldensunabhängigen Anspruch des Wiederverkäufers gegen seinen Lieferanten gab es bislang nach § 475 Abs. 2 BGB a.F. nur beim Vebrauchsgüterkauf. War der Endkunde dagegen ein Unternehmer, war ein Rückgriff in der Lieferkette nur verschuldensabhängig im Wege des Schadenersatzes möglich. Vor allem Werkunternehmer (insb. Handwerker) blieben so häufig auf diesen Kosten sitzen. Ebenso wurde aber auch für alle Wiederverkäufer weiter vorne in der Lieferkette der Rückgriff bei ihrem jeweiligen Lieferanten erschwert. Die Neuregelung soll nun sicherstellen, dass die Rückgriffskette auch für die Ein- und Ausbaukosten möglichst bis zum Verursacher des Mangels reicht, auch wenn der Endkunde Unternehmer ist. Auch sie ist auf jeder Stufe der Lieferkette nur auf diejenigen Schuldverhältnisse anzuwenden, die seit dem 01.01.2018 geschlossen wurden.

1. Rechtslage seit 01.01.2018

Nach dem neuen § 445a BGB kann der Verkäufer beim Verkauf einer neu hergestellten Sache an einen Unternehmer bei seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Abs. 2 und 3 sowie § 475 Abs. 4 und 6 BGB zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war. Dies gilt für die gesamte Lieferkette, solange der jeweilige Schuldner Unternehmer ist.

Der Regressnehmer muss zur Nacherfüllung verpflichtet gewesen sein und ihm darf diesbezüglich auch kein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden haben. Hierfür ist der Regressnehmer darlegungs- und beweisbelastet. Soweit er einem Käufer die Kosten nur aus Kulanz ersetzt, kann er sich diesbezüglich nicht an seinen Lieferanten halten.

Grundsätzlich muss der Käufer gegenüber seinem Verkäufer darlegen und beweisen, dass der Mangel bereits bei Übergang der Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer bestanden hat. Beim Rückgriff muss somit jeder Wiederverkäufer in der Lieferkette gegenüber seinem Lieferanten nachweisen, dass der von seinem Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Gefahrübergang vom Lieferanten auf den Wiederverkäufer bestand. Hier dürften gerade im Zusammenspiel mit § 377 HGB viele Rückgriffe scheitern.

Zugunsten eines Verbrauchers wird dagegen vermutet, dass die Sache beim Gefahrübergang auf den Verbraucher mangelhaft war, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit diesem Zeitpunkt ein Sachmangel zeigt. Diese Beweislastumkehr greift nach § 478 Abs. 1 BGB nun auch für den Unternehmerregress. Im Interesse einer ungehinderten Rückgriffskette bleibt auch hier der Gefahrübergang auf den Verbraucher der maßgebliche Zeitpunkt zur Fristberechnung. Jedem Unternehmer der Lieferkette steht der Gegenbeweis offen, dass der Mangel erst nach dem Gefahrübergang auf den Verbraucher eingetreten ist.

 2. Ausschluss des Rückgriffsanspruchs

Eine Verletzung der nach § 377 HGB bestehenden Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Wiederverkäufers gegenüber seinem Lieferanten kann auch seinen Regressanspruch ausschließen.

Eine von den kaufrechtlichen Gewährleistungs- und Rückgriffsansprüchen zum Nachteil des rückgriffsberechtigten Unternehmers abweichende Individualvereinbarung mit dem Lieferanten wird von  478 Abs. 2 BGB nicht generell ausgeschlossen. Wurde eine solche Haftungsbeschränkung jedoch vor Mitteilung des Mangels an den Lieferanten getroffen, kann sich der Lieferant hierauf nicht berufen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich (insb. ein besonders günstiger Preis) eingeräumt wurde.

Für AGB soll § 309 Nr. 8 Buchst. b Doppelbuchst. cc BGB nach der Gesetzesbegründung über die Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch zwischen Unternehmern der Lieferkette sinngemäß Anwendung finden. Eine zum Nachteil des rückgriffsberechtigten Wiederverkäufers abweichende AGB-Klausel ist damit im Regelfall unzulässig (BT-Drucks. 18/8486, S. 36 f.).

Die Rückgriffsansprüche verjähren nach § 445b BGB in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache an den Wiederverkäufer. Die Verjährung tritt jedoch frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem ein Wiederverkäufer die Ansprüche seines jeweiligen Käufers erfüllt hat, spätestens jedoch fünf Jahre nach Ablieferung der Sache durch den Lieferanten. Diese Regelung gilt auf jeder Stufe der gesamten Lieferkette im Verhältnis des Wiederverkäufers zu seinem Lieferanten.

Da bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, die Verjährung fünf Jahre ab Ablieferung der Sache beim Endkunden beträgt, besteht in Einzelfällen die Gefahr, dass ein Regress für im Verhältnis zum Endkunden noch unverjährten Aufwendungsersatz gegenüber dem Lieferanten aufgrund der absoluten Verjährungsfrist von fünf Jahren nicht mehr durchgesetzt werden kann.

 3. Problem: Regress bei ausländischen Lieferanten

Die neue deutsche Rechtslage geht, insbesondere mit der Einbeziehung von B2B-Kaufverträgen, deutlich über die für alle Mitgliedstaaten verbindliche EuGH-Rechtsprechung zu Ein- und Ausbaukosten beim Verbrauchsgüterkauf hinaus. Sitzt der Lieferant im Ausland und gilt eine ausländische Rechtsordnung oder das UN-Kaufrecht, so endet die Regresskette und der Verkäufer muss versuchen, etwaige Ansprüche nach dem anwendbaren ausländischen Recht gegen den Hersteller geltend zu machen. Gibt es dort keine vergleichbare Regelung und kann er das für einen Schadenersatzanspruch regelmäßig erforderliche Verschulden seines Lieferanten nicht nachweisen, bleibt er auf diesen Kosten sitzen.

Grundsätzlich können Vertragsparteien das anzuwendende Recht frei vereinbaren und eine einmal getroffene Rechtswahl jederzeit nachträglich einvernehmlich ändern.

Die AGB beider Vertragsparteien werden nur insoweit Vertragsbestandteil, als sie sich nicht widersprechen. Erklären beide AGB jeweils das Recht des Ansässigkeitsstaates ihres Verwenders für anwendbar, ist daher keine Rechtswahl anzunehmen. Verwendet eine Partei Ausschließlichkeits- oder Abwehrklauseln, können sich AGB der anderen Partei nicht durchsetzen. Enthalten beide AGB jeweils Ausschließlichkeits- oder Abwehrklauseln, gelten insgesamt nur die gesetzlichen Regelungen.

In der EU, mit Ausnahme von Dänemark, gilt die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I). Treffen die Parteien keine Rechtswahl, unterliegen Kaufverträge über bewegliche Sachen nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a dem Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Das UN-Kaufrecht (CISG) bildet ein eigenes Regelungswerk für die ihm unterliegenden Verträge. Es kommt nach Art. 1 Abs. 1 CISG zur Anwendung, wenn Käufer und Verkäufer ihren Unternehmenssitz in verschiedenen Vertragsstaaten haben oder aber die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendbarkeit des CISG führen, sofern die Parteien nicht hinreichend deutlich nur staatliches Recht gewählt oder die Anwendung des CISG ausdrücklich ausgeschlossen haben. Das CISG enthält keine eigenen Vorschriften über Ein- und Ausbaukosten oder Regresserleichterungen, sodass etwaige Ansprüche jeweils nach den allgemeinen Gewährleistungsregelungen geltend zu machen sind

III. Anwendung der neuen Regelungen

Sämtliche Gesetzesänderungen sind nur auf Verträge anzuwenden, die nach dem 31.12.2017 geschlossen wurden. Für die hieraus entstehenden Rechte und Pflichten kommt es damit stets nur auf den für die Beteiligten gut nachvollziehbaren Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses an.

Auch für die neuen Rückgriffsfälle ist damit allein darauf abzustellen, wann Zwischenhändler den Vertrag mit ihrem Lieferanten oder Kunden geschlossen haben. Auf Verträge, die diese vor dem 01.01.2018 geschlossen haben, ist daher noch die alte Rechtslage anzuwenden (Altvertrag). Insoweit hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, dass die Rückgriffskette in der Übergangszeit auch aufgrund der Anwendung unterschiedlicher Rechtsstände abbricht.

Bei Fragen zu diesem Thema steht Ihnen Herr Rechtsanwalt Mingels (mingels[at]sb-g.de) gerne zur Verfügung.

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